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OLG Düsseldorf: Urteil vom 22.03.2011 - I-23 U 101/10, 23 U 101/10
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.5.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14e Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer fallen dem Kläger zur Last. Die Streithelfer haben ihre Kosten allein zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger nimmt die Beklagten (Steuerberater, -Gesellschaft) aus abgetretenem Recht des Herrn M K (Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und ihrer Rechtsvorgängerin, im folgenden genannt: Zedent) auf Bezahlung von Verbindlichkeiten aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4.10.2005- 10 O 420/04 - in einer Höhe von 255.829,76 Euro nebst Zinsen in Anspruch.
Er wirft den Beklagten vor, den Zedenten im Zusammenhang mit dem unter dem Datum 2.1.2001 geschlossenen Umlagevertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und dem Zedenten, handelnd unter der Firma K K B e. K. (im Folgenden K), unter Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz falsch beraten und damit eine Ursache dafür gesetzt zu haben, dass der Zedent unter dem Gesichtspunkt anfechtbarer Leistungen gemäß §§ 133, 134, 143 InsO auf Erstattung von Zahlungen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin an die K verurteilt wurde.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Der Kläger habe nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 fremde Rechtsangelegenheiten besorgt habe. Bezogen auf den Beklagten zu 1 würde das voraussetzen, dass dieser den streitgegenständlichen Umlagevertrag ausformuliert und dem Zedenten zur Unterschrift vorgelegt hätte. Dies habe der als Zeuge vernommene Zedent jedoch nicht überzeugend bestätigt. Zwar habe der Beklagte zu 1 eingeräumt, dem Zedenten einen Mustervertrag mit der Bemerkung überreicht zu haben, der Zedent solle diesen von einem Rechtsanwalt prüfen und gegebenenfalls ausarbeiten lassen. Dies allein genüge jedoch nicht für die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Dahinstehen könne daher, dass der Beklagte zu 1 ohnehin nicht geschäftsmäßig im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes gehandelt habe. Ohnehin habe der Kläger auch nicht bewiesen, dass dem Zedenten im Falle eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ein Schaden in Höhe von 255.829,76 Euro entstanden sei. Zum Einen beständen grundsätzliche Bedenken gegen einen kausalen Schaden des Zedenten. Denn die Leistungen der Insolvenzschuldnerin an die K seien ausweislich des Wortlauts des Umlagevertrages vorbehaltlich späterer Abrechnung erbracht worden. Dies habe auch der Zedent so verstanden, wie seine Vernehmung ergeben habe. Zum Anderen wäre ein Schaden nur gegeben, wenn ohne - insoweit unterstellte - Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 die Leistungen insolvenzfest abgerechnet worden wären. Vorliegend sei aber davon auszugehen, dass eine Anfechtung auch nach § 133 Abs. 2 InsO hätte erfolgen können. Schließlich habe der Kläger nicht bewiesen, dass die Zahlungen der Schuldnerin von insgesamt 255.829,76 Euro überhaupt auf den Umlagevertrag geleistet worden seien. Auch eine sonstige Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 liege nicht vor. Für die Erstellung eines Umlagevertrages mit insolvenzfestem Austauschverhältnis sei der Beklagte zu 1 nicht zuständig gewesen.
Die Beklagten haben Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beweiswürdigung des Landgerichts werde dem Inhalt und den Ergebnissen der Einvernahme des Zeugen in keiner Weise gerecht. Die nach § 529 ZPO der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigten vielmehr die beantragte Verurteilung. Der Zeuge habe ausgesagt, dass ihm der Umlagevertrag so, wie er unterschrieben wurde, im Büro des Beklagten zu 1 vorgelegt worden sei. Es gäbe keine Anhaltspunkte, dass der Zeuge insoweit die Unwahrheit gesagt hätte. Die hiervon abweichende Einlassung des Beklagten zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht, er habe dem Zedenten lediglich einen Mustervertrag überlassen, sei schon deshalb nicht glaubhaft, weil der Beklagte die Herkunft des angeblichen Mustervertrages nicht aufgeklärt habe. Im Übrigen dürfte nicht erst die fertige Ausarbeitung des Vertrages, sondern bereits die nach Angabe des Beklagten zu 1 erfolgte Übergabe eines Vertragsmusters geeignet gewesen sein, den Tatbestand der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu erfüllen. Rechtsfehlerhaft seien auch die Feststellungen des Landgerichts zur Geschäftsmäßigkeit. Dass der Beklagte zu 1 den angeblichen Mustervertrag bereits in einem anderen Mandat verwendet habe, ergebe sich aus seiner eigenen Einlassung anlässlich seiner Anhörung. Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit um einen „vereinzelten Sonderfall“ gehandelt habe, seien nicht ansatzweise erkennbar. In keiner Weise gerecht seien die Ausführungen des Landgerichts zum Schaden des Zedenten, insbesondere dazu, dass Gegenleistungen der K nicht ersichtlich seien. Gerade die Beklagten hätten wertentsprechende Gegenleistungen der K stets vorgetragen. Die vom Landgericht angenommene Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO sei strukturell in dem Umlagevertrag angelegt gewesen und daher das Ergebnis der von dem Beklagten zu 1 entworfenen vertraglichen Konstruktion. Dem Landgericht könne nicht dahin gefolgt werden, dass Zahlungen auf den Umlagevertrag nicht bewiesen seien. Es sei schon fraglich, ob es hierauf ankomme. Jedenfalls sei auf der Grundlage der Einlassung der Beklagten kein anderer Rechtsgrund der Zahlungen an die K denkbar. Schließlich würden auch die Ausführungen des Landgerichts zu sonstigen Pflichtverletzungen zur Überprüfung durch den Senat gestellt. Da der Beklagte zu 1 das gesamte Umlagekonstrukt initiiert habe, hätte er auch für eine ordnungsgemäße Abrechnung des Vertrages sorgen müssen, zumal der Zedent in wirtschaftlichen Belangen erkennbar unbeholfen gewesen sei.
Nach Hinweisen des Senats trägt der Kläger ergänzend vor:
Der Senat verkenne, dass der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit nicht steuerrechtlicher Natur gewesen sei. Die Vermeidung steuerschädlicher Gewinnausschüttungen habe nicht den maßgeblichen Gegenstand des Verfahrens gebildet. Der Zedent habe unter der Firma der Insolvenzschuldnerin ein Unternehmen der Bauwirtschaft betrieben. Solche Betriebe seien zur Beitragszahlung in die Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Aufgrund dieser Zusatzleistungen seien die Lohnkosten für Arbeitnehmer höher als für solche, die lediglich „baunah“ arbeiteten. Die Insolvenzschuldnerin habe sich vornehmlich mit Aufträgen im Tiefbau, dort im Wesentlichen mit Erdreicharbeiten, befasst. Einige ihrer Angestellte seien ausschließlich mit dem Führen von Maschinen beschäftigt gewesen, beispielweise Fahrer, die ausnahmslos betriebseigene Lastwagen führten. Solche Tätigkeiten seien nur dann der erhöhten Sozialabgabepflicht unterworfen, wenn es sich bei dem diesen Arbeitnehmer beschäftigenden Unternehmen um ein solches der Bauwirtschaft handele. Diese Besonderheit habe der Beklagte zu 1 - und nicht der Zedent - aufgegriffen und dem Zedenten vorgeschlagen, sämtliche Arbeitnehmer, die keine Bautätigkeit im engeren Sinne ausführten, in ein einzelkaufmännisches Unternehmen zu überführen. Um dabei die Kosten, die auf Seiten des Zedenten als neuem Arbeitgeber aufgewendet werden mussten, tragen zu können, habe der Beklagte zu 1 vorgeschlagen, auf Basis einer Umlage eine monatliche Pauschalzahlung zu vereinbaren. Es sei daher vorliegend nicht um eine steuerliche Optimierung der Unternehmen des Zedenten, sondern darum gegangen, durch rechtliche Gestaltung Sozialabgaben zu verkürzen. Die vom Beklagten wahrgenommene „Aufgabe“ i. S. d. Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG habe nicht in der Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen, sondern in der Umsetzung der Betriebsaufspaltung bestanden. Das sei jedoch keine erlaubte Rechtsberatung. Im Übrigen zähle zu den erlaubten Tätigkeiten im Sinne von Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG lediglich die Bearbeitung, nicht aber die Erledigung der Angelegenheit, wie die Ausarbeitung eines Vertragstextes. Wer unerlaubt Rechtsrat erteile, müsse sich zumindest an dem Verschuldensmaßstab messen lassen, der für zugelassene Rechtsanwälte gelte. Schließlich sei auch die Beweiswürdigung des Senats zu beanstanden. Sie berücksichtige nicht in ausreichendem Maße die Aktennotizen des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 (GA 293 f).
Die Streithelfer des Klägers rügen ebenfalls die Beweiswürdigung des Landgerichts und verweisen auf den Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005.
Der Kläger und seine Streithelfer beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 255.829,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 6.4.2005 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidern unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Feststellungen des Landgerichts:
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei rechtsfehlerfrei. Der Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 sei lediglich eine Argumentationshilfe für die damaligen Prozessbevollmächtigten des Zedenten gewesen. Der Zeuge K habe keine Einzelheiten zu Zeit und Ort des Vertragsschlusses wiedergegeben. Den Beklagten habe der Umlagevertrag erstmals zur Buchung für den Monat Oktober 2001 vorgelegen. Eine Unterzeichnung im Beisein des Beklagten zu 1 scheide aus, weil sich dieser am 2.1.2001 im Urlaub auf S befunden habe. Allein die Übergabe eines Vertragsmusters erfülle nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Das gelte hier um so mehr, weil der Beklagte zu 1 den Zedenten ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er das Muster in jedem Fall mit einem Rechtsanwalt erörtern und auf seine persönlichen Verhältnisse anpassen müsse. Die Umstrukturierung des Unternehmens sei nicht von dem Beklagten zu 1 initiiert worden; es sei vielmehr der - in wirtschaftlichen Belangen keinesfalls unbeholfene - Zedent gewesen, der auf den Beklagten zu 1 zugegangen sei. Er habe seine GmbH verändern und eine Betriebsaufspaltung vornehmen wollen. Eine geschäftsmäßige Verwendung des Umlagevertragsmusters sei weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen. Sie ergebe sich auch nicht aus der Einlassung des Beklagten zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht. Zutreffend habe das Landgericht schließlich auch festgestellt, dass ein Schaden des Zedenten nicht bewiesen sei.
Nach Hinweisen des Senats tragen die Beklagten ergänzend vor:
Der Vortrag des Klägers, Anlass des streitgegenständlichen Umlagevertrages sei die Empfehlung des Beklagten zu 1 gewesen, Sozialleistungen zu verkürzen, sei unsubstantiiert, werde bestritten und könne gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden. Die Annahme des Klägers, dass die Lohnkosten für Arbeitnehmer in Betrieben der Bauwirtschaft höher seien als die Lohnkosten für Arbeitnehmer, die lediglich baunah arbeiteten, berücksichtige nicht die Gegenleistungen der Zusatzversorgungskasse. Der Unternehmer spare bei schlechtem Wetter Lohnzahlungen, welche durch die Zusatzversorgungskasse aufgefangen würden. Außerdem gewähre die Zusatzversorgungskasse Rentenbeihilfen. Im Übrigen wäre es gar nicht nötig gewesen, zur „Verkürzung“ von Sozialabgaben bei einzelnen Mitarbeitern die Spedition- und Transportleistungen auf die K zu übertragen, da Gegenstand des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin nach den eigenen Angaben des Klägers die Durchführung von Erdbaumaßnahmen, der Baustoffgroßhandel und die Durchführung von Transporten im Nahverkehr gewesen sei. Der Grund für die Aufteilung der Unternehmen sei einzig und allein das Bemühen des Zedenten gewesen, seine Vermögensgegenstände einer möglichen Insolvenz der GmbH vorzeitig zu entziehen und sie in sein Privatvermögen zu verlagern. Bestätigt werde dies dadurch, dass der Zedent noch kurz vor der Insolvenz der GmbH verschiedene Fahrzeuge aus deren Vermögen an seinen Vater und Dritte veräußert habe. Der Beklagte zu 1 habe den Zedenten im Rahmen seiner steuerlichen Beratung darauf hingewiesen, dass das Institut der Betriebsaufspaltung zu beachten sei.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und der Streithelfer nebst Anlagen verwiesen.
B. Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
I.
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend Schadensersatzansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht des Zedenten gemäß §§ 611, 280 BGB bzw. gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verneint. Die mit der Berufung vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Beurteilung. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte zu 1 den Text des Umlagevertrages zwischen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und der K vom 2.1.2001 (Anlage TW 3) entworfen oder dem Zedenten lediglich ein Vertragsmuster mit dem Hinweis überreicht hat, er müsse das Muster mit einem Anwalt erörtern und auf seine persönlichen Verhältnisse anpassen. Offen bleiben kann auch, ob die Gründung der K und die Betriebsaufspaltung auf Initiative des Beklagten zu 1 zur Verkürzung von Sozialabgaben oder auf Initiative des Zedenten mit dem Ziel, der GmbH im Vorgriff auf eine mögliche Insolvenz Vermögen zu entziehen, erfolgt ist.
1. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art 1 § 1 Abs. 1 RBerG scheidet schon deshalb aus, weil die Empfehlung des nach Behauptung des Klägers vom Beklagten zu 1 vollständig formulierten Umlagevertrages keine Rechtsberatung war, die nach dem bis 30.6.2008 gültigen Art 1 § 1 Abs. 1 RBerG i. d. F. v. 31.8.1998 verboten war. Die Empfehlung war vielmehr durch das Nebengeschäftsprivileg des Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG i. d. F. vom 31.8.1998, der bis 30.6.2002 gültig war, gedeckt.
Nach Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG steht den Vorschriften des RBerG nicht entgegen, dass Steuerberater in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Steuerberaters in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgerecht erledigt werden können. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt.
Hintergrund des streitgegenständlichen Umlagevertrages war die Ende 2000/Anfang 2001 verwirklichte Betriebsaufspaltung, bei der Werkstoffe und Maschinen der Insolvenzschuldnerin auf die zu diesem Zweck gegründete K mit dem Ziel übertragen wurden, dass ab 1.1.2001 die K für die Insolvenzschuldnerin die logistischen Tätigkeiten und alle anfallenden Aufträge und Aufgaben erledigte. Es kann unterstellt werden, dass, wie der Kläger behauptet, der Beklagte zu 1 dieses Konzept zur Verkürzung von Sozialaufgaben entwickelt und dem Zedenten vorgeschlagen hatte. Mit Ausnahme der Erstellung des Umlagevertragsentwurfs beschränkte sich die Tätigkeit auf eine betriebswirtschaftliche Beratung, die über die Hilfeleistung in Steuersachen hinaus zu den Aufgaben eines Steuerberaters gehört, weil die steuerliche Beratung ohne die Berücksichtigung von betriebswirtschaftlichen Lösungen oft nicht möglich ist (Gehre/von Borstel, StBerG, 5. Auflage, § 33 Rdn. 1). Der Kläger hat nicht behauptet, dass der Beklagte zu 1 an der Ausarbeitung der Verträge zur Herbeiführung der Betriebsaufspaltung mitgewirkt hat. Der streitgegenständliche Umlagevertrag wurde erst in Folge der Betriebsaufspaltung notwendig, und zwar aus steuerlichen Gründen, denn zur Vermeidung von steuerschädlichen verdeckten Gewinnausschüttungen i. S. v. § 8 Abs. 3 KStG der Insolvenzschuldnerin an den Zedenten als Inhaber der K mussten klare und eindeutige Vereinbarungen über das Entgelt, das die Insolvenzschuldnerin für Leistungen der K zu entrichten hatte, getroffen werden (FG Köln, Urt. v. 22.8.2007, 13 K 647/03, DStRE 2008, 696 zur Managementgebühr). Dass der Beklagte zu 1 dem Zedenten den Umlagevertrag aus steuerlichen Gründen empfohlen hatte, hat nicht nur der Beklagte zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht angegeben, sondern auch der als Zeuge vernommene Zedent bestätigt, und zwar mit seiner Aussage „Er hat mir erklärt, man bräuchte ja eine Rechtfertigung für die Zahlungen, die da zwischen den Unternehmen fließen, für die Steuer. Das habe ich auch eingesehen.“ Die Regelungen im Umlagevertrag beschränkten sich auf das zur Vermeidung von steuerschädlichen Gewinnausschüttungen Notwendige. Die nach Behauptung des Klägers durch den Beklagten zu 1 vorgenommene Formulierung stellt eine rechtliche Bearbeitung dar, die mit der Steuerberatung in unmittelbarem Zusammenhang stand und zur sachgemäßen Erledigung der Steuerberatung notwendig war. Der Einwand des Klägers, die Grenze zur unerlaubten Rechtsberatung werde in der Regel überschritten, wenn es nicht bei der allgemeinen Unterrichtung über rechtliche Gestaltungen bleibt, sondern der Steuerberater Vertragsentwürfe erstellt (so auch Gehre/von Borstel, a. a. O. § 33 Rdn. 11), mag zwar im Allgemeinen zutreffen, nicht jedoch für den streitgegenständlichen Umlagevertrag, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein aus steuerlichen Gründen und nicht aus sonstigen allgemein rechtlichen Gründen - insbesondere nicht zur Vermeidung einer Inanspruchnahme des Zedenten aus §§ 143, 133, 134 InsO - schriftlich fixiert wurde.
Würde man mit dem Kläger annehmen, dass der Beklagte zu 1 allein schon mit der Formulierung des streitgegenständlichen Umlagevertrages die Grenze zur unerlaubten Rechtsberatung überschritten hätte, wäre der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG wegen fehlender Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden zu verneinen.
Die Haftung des Steuerberaters, der durch Formulierung eines Vertrages die Grenzen der unerlaubten Rechtsberatung überschreitet, ist nicht strenger als die eines Anwalts, der die Formulierung aufgrund der ihm erlaubten Rechtsberatung übernommen hätte. Ein Anwalt, der an Stelle des Beklagten zu 1 den streitgegenständlichen Umlagevertrag entworfen hätte, könnte vom Kläger aber ebenfalls nicht wegen mangelhafter Beratung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Der Anwalt hätte zwar nicht nur die steuerlichen Aspekte des Umlagevertrages, sondern auch beachten müssen, dass der Zedent nicht Gefahr läuft, bei Umsetzung des Vertrages im Falle der Insolvenz der GmbH gemäß §§ 143, 133, 134 InsO in Anspruch genommen zu werden. Diese Gefahr hätte jedoch bei ordnungsgemäßer Umsetzung des Vertrages nicht bestanden. Der streitgegenständliche Umlagevertrag war vielmehr „insolvenzfest“. Hiervon sind auch die Urteile des LG Düsseldorf vom 4.10.2005 (10 O 420/04) und des OLG Düsseldorf vom 19.10.2006 (I-12 U 238/05) ausgegangen. Beide stützen die Verurteilung des Zedenten gemäß §§ 143, 134 InsO in erster Linie darauf, dass die im Umlagevertrag vereinbarte Abrechnung vom Zedenten nicht vorgenommen wurde. Das OLG leitet hieraus zusätzlich eine Haftung des Zedenten aus §§ 143, 133 Abs. 2 InsO her. Hätte die K wie in dem schriftlichen Umlagevertrag vorgesehen war (vgl. dazu die Auslegung des LG Düsseldorf auf Seite 7/8 des Urteils vom 4.10.2005 - 10 O 420/04 -, die vom OLG Düsseldorf im Urteil vom 19.10.2006 - I-12 U 238/05 - bestätigt wurde), die Pauschalen auf der Grundlage von ihr jährlich vorzulegender Budgetunterlagen, aus denen sich die einzelnen Kostenanteile ergaben, zur Sicherstellung des vereinbarten Unternehmerlohns geleistet und am Ende eines jeden Geschäftsjahres die auf die jeweiligen für die Insolvenzschuldnerin erledigten Bauprojekte entfallenden Kosten abgerechnet, wären die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an sie weder gemäß § 134 InsO als unentgeltliche Leistung noch gemäß § 133 Abs. 2 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger anfechtbar gewesen. Die Unentgeltlichkeit i. S. v. § 134 InsO wäre dann zu verneinen gewesen, weil den Abschlagszahlungen der Insolvenzschuldnerin entsprechende Forderungen der K gegenüber gestanden hätten. Die Gläubigerbenachteiligung i. S. v. § 133 Abs. 2 InsO wäre dann zu verneinen gewesen, weil nicht feststellbar gewesen wäre, dass die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin den Wert der ihr gegenüber von der K erbrachten Leistungen überstiegen. Die vom Kläger im Senatstermin vom 22.3.2011 herangezogenen Ausführungen des 12. Zivilsenats des OLG Düsseldorf auf Seite 9 Abs. 2 des Urteils vom 19.10.2006 ergeben nichts anderes. Unentgeltliche Leistungen hat der 12. Zivilsenat an dieser Stelle nur hilfsweise für den - von ihm nicht festgestellten - Fall angenommen, dass die Parteien des Umlagevertrages eine Abrechnung nicht vereinbart hätten. Eine solche Fallgestaltung ist aber gerade nicht feststellbar.
Ein Anwalt wäre angesichts des unmissverständlichen Wortlautes des Vertrages nicht verpflichtet gewesen, den Zedenten zusätzlich mündlich zu belehren, dass er die im Vertrag vorgesehene jährliche Abrechnung der Kosten unbedingt vornehmen müsse. Er wäre auch nicht verpflichtet gewesen, die Einhaltung des Vertrages durch den Zedenten zu überwachen.
2. Die Beklagten haften für den geltend gemachten Schaden auch nicht gemäß §§ 611, 280 BGB, denn der Beklagte zu 1 hat keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt.
a. Der Beklagte zu 1 war nicht verpflichtet, ungefragt auf ein etwaiges Problem der Insolvenzanfechtung hinzuweisen, weil dieses Problem nicht von seinen Pflichten als Steuerberater erfasst wurde. Der Mandant kann von einem Steuerberater nicht erwarten, dass dieser Kenntnisse auf dem Rechtsgebiet der Insolvenzanfechtung hat. Der Beklagte zu 1 war daher auch nicht verpflichtet, den Zedenten darauf hinzuweisen, er möge sich wegen der Problematik der Insolvenzanfechtung vorsorglich von einem Rechtsanwalt beraten lassen (vgl. auch Senat Urteil vom 9.3.2010, I-23 U 113/09 zum unterlassenen Hinweis eines Steuerberaters darauf, dass die von ihm vorgeschlagene steuerliche Gestaltung einer Betriebsaufspaltung eine Haftung des Gesellschafters nach den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital auslösen könnte; die Entscheidung des Senats ist bestätigt worden durch Beschluss des BGH vom 9.12.2010, IX ZR 18/10).
b. Der Beklagte zu 1 war auch nicht verpflichtet, den Inhalt des Umlagevertrages dem Zedenten gegenüber mündlich zu erläutern. Die Notwendigkeit der jährlichen Abrechnung ergab sich hinreichend deutlich aus dem Vertrag und wurde vom Zedenten auch richtig verstanden. Letzteres ergibt sich aus dessen Aussage vor dem Landgericht: „ Wenn mir das Gericht sagt, ich sei eben so verstanden worden, dass die monatlichen Pauschalen als eine Art Grobabrechnung erfolgen, später aber eine Feinabrechnung erfolgen sollte, so sage ich: Da bin ich richtig verstanden worden. Es mussten ja die Dienst- und Fahrleistungen der K gegenüber der GmbH abgerechnet werden.“
c. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 gegenüber dem Zedenten abweichend von den Regelungen im Umlagevertrag mündlich zum Ausdruck gebracht hat, er brauche die Leistungen der K gegenüber der Insolvenzschuldnerin nicht abzurechnen. Der von ihm benannte Zeuge K (Zedent) hat seine Behauptung nicht bestätigt, sondern hierzu auf die Frage des Landgerichts geantwortet: „Das weiß ich nicht, das kann ich Ihnen nicht beantworten. Ich habe mich um die steuerlichen Belange ja nicht gekümmert. Meines Wissens hat Herr G so etwas nicht gesagt. Jedenfalls weiß ich es nicht.“ Auf Nachfrage des Klägervertreters hat er lediglich ergänzt: „Nein, Herr G hat mir nicht gesagt, ich müsste am Ende des Jahres abrechnen.“ Die vom Kläger und seinen Streithelfern herangezogene Aktennotiz des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 (GA 293) und die darin vom Beklagten zu 1 geäußerte Meinung, die Vereinbarung pauschalierter monatlicher Zahlungen vor dem Hintergrund einer Budgetvereinbarung habe den Vertragsparteien eine Leistungsabrechnung im Detail ersparen sollen, reicht zum Nachweis seiner Behauptung einer vom schriftlichen Vertrag abweichenden mündlichen Belehrung durch den Beklagten zu 1 nicht aus. Dabei kann unterstellt werden, dass die Aktennotiz die Auffassung des Beklagten zu 1 über die Auslegung des Umlagevertrages wiedergibt, denn diese Auffassung lässt nicht zwingend darauf schließen, dass der Beklagte zu 1 den Zedenten mündlich darauf hingewiesen hat, dass der Umlagevertrag abweichend von seinem Wortlaut keine Abrechnung der Leistungen der K erfordere. Einem solchem Rückschluss steht entgegen, dass - nach der Behauptung des Klägers - der Beklagte zu 1 den Umlagevertrag formuliert haben soll. Wenn der Beklagte zu 1 von vornherein eine Abrechnung für überflüssig gehalten haben sollte, hätte es nahegelegen, den Umlagevertrag anders zu formulieren.
d. Der Beklagte zu 1 war auch nicht verpflichtet, den Zedenten zur Abrechnung der Leistungen der K gemäß dem Umlagevertrag anzuhalten. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn für ihn erkennbar gewesen wäre, dass aufgrund unzureichender Umsetzung des Umlagevertrages die Gefahr bestand, dass das Finanzamt die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die K als verdeckte Gewinnausschüttungen bewerten könnte. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Vortrag des Klägers. Nach den nicht bestrittenen Angaben des Beklagten zu 1 anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht hat das Finanzamt trotz Betriebsprüfung keine verdeckten Gewinnausschüttungen festgestellt. Ein etwaiges pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten zu 1, den Zedenten auf die Einhaltung des Umlagevertrages hinzuweisen, würde im Übrigen nur eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz etwaiger Steuernachteile begründen, nicht dagegen eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz des streitgegenständlichen Schadens des Zedenten aus der Inanspruchnahme nach § 143 InsO nach erfolgreicher Anfechtung der Zahlungen der Insolvenzschuldnerin gemäß §§ 134, 133 Abs. 2 InsO. Der streitgegenständliche Schaden fällt nach dem Schutzzweck der vorgenannten Hinweispflicht des Beklagten zu 1 nicht in deren Schutzbereich. Eine Pflichtverletzung kann aber nur zum Ersatz der Schäden führen, deren Vermeidung die verletzte Pflicht bezweckt (BGH Urt. v. 13.2.2003, NJW-RR 2003, 1035).
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.5.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14e Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer fallen dem Kläger zur Last. Die Streithelfer haben ihre Kosten allein zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger nimmt die Beklagten (Steuerberater, -Gesellschaft) aus abgetretenem Recht des Herrn M K (Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und ihrer Rechtsvorgängerin, im folgenden genannt: Zedent) auf Bezahlung von Verbindlichkeiten aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4.10.2005- 10 O 420/04 - in einer Höhe von 255.829,76 Euro nebst Zinsen in Anspruch.
Er wirft den Beklagten vor, den Zedenten im Zusammenhang mit dem unter dem Datum 2.1.2001 geschlossenen Umlagevertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und dem Zedenten, handelnd unter der Firma K K B e. K. (im Folgenden K), unter Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz falsch beraten und damit eine Ursache dafür gesetzt zu haben, dass der Zedent unter dem Gesichtspunkt anfechtbarer Leistungen gemäß §§ 133, 134, 143 InsO auf Erstattung von Zahlungen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin an die K verurteilt wurde.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Der Kläger habe nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 fremde Rechtsangelegenheiten besorgt habe. Bezogen auf den Beklagten zu 1 würde das voraussetzen, dass dieser den streitgegenständlichen Umlagevertrag ausformuliert und dem Zedenten zur Unterschrift vorgelegt hätte. Dies habe der als Zeuge vernommene Zedent jedoch nicht überzeugend bestätigt. Zwar habe der Beklagte zu 1 eingeräumt, dem Zedenten einen Mustervertrag mit der Bemerkung überreicht zu haben, der Zedent solle diesen von einem Rechtsanwalt prüfen und gegebenenfalls ausarbeiten lassen. Dies allein genüge jedoch nicht für die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Dahinstehen könne daher, dass der Beklagte zu 1 ohnehin nicht geschäftsmäßig im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes gehandelt habe. Ohnehin habe der Kläger auch nicht bewiesen, dass dem Zedenten im Falle eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ein Schaden in Höhe von 255.829,76 Euro entstanden sei. Zum Einen beständen grundsätzliche Bedenken gegen einen kausalen Schaden des Zedenten. Denn die Leistungen der Insolvenzschuldnerin an die K seien ausweislich des Wortlauts des Umlagevertrages vorbehaltlich späterer Abrechnung erbracht worden. Dies habe auch der Zedent so verstanden, wie seine Vernehmung ergeben habe. Zum Anderen wäre ein Schaden nur gegeben, wenn ohne - insoweit unterstellte - Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 die Leistungen insolvenzfest abgerechnet worden wären. Vorliegend sei aber davon auszugehen, dass eine Anfechtung auch nach § 133 Abs. 2 InsO hätte erfolgen können. Schließlich habe der Kläger nicht bewiesen, dass die Zahlungen der Schuldnerin von insgesamt 255.829,76 Euro überhaupt auf den Umlagevertrag geleistet worden seien. Auch eine sonstige Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 liege nicht vor. Für die Erstellung eines Umlagevertrages mit insolvenzfestem Austauschverhältnis sei der Beklagte zu 1 nicht zuständig gewesen.
Die Beklagten haben Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beweiswürdigung des Landgerichts werde dem Inhalt und den Ergebnissen der Einvernahme des Zeugen in keiner Weise gerecht. Die nach § 529 ZPO der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigten vielmehr die beantragte Verurteilung. Der Zeuge habe ausgesagt, dass ihm der Umlagevertrag so, wie er unterschrieben wurde, im Büro des Beklagten zu 1 vorgelegt worden sei. Es gäbe keine Anhaltspunkte, dass der Zeuge insoweit die Unwahrheit gesagt hätte. Die hiervon abweichende Einlassung des Beklagten zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht, er habe dem Zedenten lediglich einen Mustervertrag überlassen, sei schon deshalb nicht glaubhaft, weil der Beklagte die Herkunft des angeblichen Mustervertrages nicht aufgeklärt habe. Im Übrigen dürfte nicht erst die fertige Ausarbeitung des Vertrages, sondern bereits die nach Angabe des Beklagten zu 1 erfolgte Übergabe eines Vertragsmusters geeignet gewesen sein, den Tatbestand der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu erfüllen. Rechtsfehlerhaft seien auch die Feststellungen des Landgerichts zur Geschäftsmäßigkeit. Dass der Beklagte zu 1 den angeblichen Mustervertrag bereits in einem anderen Mandat verwendet habe, ergebe sich aus seiner eigenen Einlassung anlässlich seiner Anhörung. Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit um einen „vereinzelten Sonderfall“ gehandelt habe, seien nicht ansatzweise erkennbar. In keiner Weise gerecht seien die Ausführungen des Landgerichts zum Schaden des Zedenten, insbesondere dazu, dass Gegenleistungen der K nicht ersichtlich seien. Gerade die Beklagten hätten wertentsprechende Gegenleistungen der K stets vorgetragen. Die vom Landgericht angenommene Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO sei strukturell in dem Umlagevertrag angelegt gewesen und daher das Ergebnis der von dem Beklagten zu 1 entworfenen vertraglichen Konstruktion. Dem Landgericht könne nicht dahin gefolgt werden, dass Zahlungen auf den Umlagevertrag nicht bewiesen seien. Es sei schon fraglich, ob es hierauf ankomme. Jedenfalls sei auf der Grundlage der Einlassung der Beklagten kein anderer Rechtsgrund der Zahlungen an die K denkbar. Schließlich würden auch die Ausführungen des Landgerichts zu sonstigen Pflichtverletzungen zur Überprüfung durch den Senat gestellt. Da der Beklagte zu 1 das gesamte Umlagekonstrukt initiiert habe, hätte er auch für eine ordnungsgemäße Abrechnung des Vertrages sorgen müssen, zumal der Zedent in wirtschaftlichen Belangen erkennbar unbeholfen gewesen sei.
Nach Hinweisen des Senats trägt der Kläger ergänzend vor:
Der Senat verkenne, dass der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit nicht steuerrechtlicher Natur gewesen sei. Die Vermeidung steuerschädlicher Gewinnausschüttungen habe nicht den maßgeblichen Gegenstand des Verfahrens gebildet. Der Zedent habe unter der Firma der Insolvenzschuldnerin ein Unternehmen der Bauwirtschaft betrieben. Solche Betriebe seien zur Beitragszahlung in die Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Aufgrund dieser Zusatzleistungen seien die Lohnkosten für Arbeitnehmer höher als für solche, die lediglich „baunah“ arbeiteten. Die Insolvenzschuldnerin habe sich vornehmlich mit Aufträgen im Tiefbau, dort im Wesentlichen mit Erdreicharbeiten, befasst. Einige ihrer Angestellte seien ausschließlich mit dem Führen von Maschinen beschäftigt gewesen, beispielweise Fahrer, die ausnahmslos betriebseigene Lastwagen führten. Solche Tätigkeiten seien nur dann der erhöhten Sozialabgabepflicht unterworfen, wenn es sich bei dem diesen Arbeitnehmer beschäftigenden Unternehmen um ein solches der Bauwirtschaft handele. Diese Besonderheit habe der Beklagte zu 1 - und nicht der Zedent - aufgegriffen und dem Zedenten vorgeschlagen, sämtliche Arbeitnehmer, die keine Bautätigkeit im engeren Sinne ausführten, in ein einzelkaufmännisches Unternehmen zu überführen. Um dabei die Kosten, die auf Seiten des Zedenten als neuem Arbeitgeber aufgewendet werden mussten, tragen zu können, habe der Beklagte zu 1 vorgeschlagen, auf Basis einer Umlage eine monatliche Pauschalzahlung zu vereinbaren. Es sei daher vorliegend nicht um eine steuerliche Optimierung der Unternehmen des Zedenten, sondern darum gegangen, durch rechtliche Gestaltung Sozialabgaben zu verkürzen. Die vom Beklagten wahrgenommene „Aufgabe“ i. S. d. Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG habe nicht in der Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen, sondern in der Umsetzung der Betriebsaufspaltung bestanden. Das sei jedoch keine erlaubte Rechtsberatung. Im Übrigen zähle zu den erlaubten Tätigkeiten im Sinne von Art. 1 § 5 Ziff. 2 RBerG lediglich die Bearbeitung, nicht aber die Erledigung der Angelegenheit, wie die Ausarbeitung eines Vertragstextes. Wer unerlaubt Rechtsrat erteile, müsse sich zumindest an dem Verschuldensmaßstab messen lassen, der für zugelassene Rechtsanwälte gelte. Schließlich sei auch die Beweiswürdigung des Senats zu beanstanden. Sie berücksichtige nicht in ausreichendem Maße die Aktennotizen des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 (GA 293 f).
Die Streithelfer des Klägers rügen ebenfalls die Beweiswürdigung des Landgerichts und verweisen auf den Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005.
Der Kläger und seine Streithelfer beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 255.829,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 6.4.2005 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidern unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Feststellungen des Landgerichts:
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei rechtsfehlerfrei. Der Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 sei lediglich eine Argumentationshilfe für die damaligen Prozessbevollmächtigten des Zedenten gewesen. Der Zeuge K habe keine Einzelheiten zu Zeit und Ort des Vertragsschlusses wiedergegeben. Den Beklagten habe der Umlagevertrag erstmals zur Buchung für den Monat Oktober 2001 vorgelegen. Eine Unterzeichnung im Beisein des Beklagten zu 1 scheide aus, weil sich dieser am 2.1.2001 im Urlaub auf S befunden habe. Allein die Übergabe eines Vertragsmusters erfülle nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Das gelte hier um so mehr, weil der Beklagte zu 1 den Zedenten ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er das Muster in jedem Fall mit einem Rechtsanwalt erörtern und auf seine persönlichen Verhältnisse anpassen müsse. Die Umstrukturierung des Unternehmens sei nicht von dem Beklagten zu 1 initiiert worden; es sei vielmehr der - in wirtschaftlichen Belangen keinesfalls unbeholfene - Zedent gewesen, der auf den Beklagten zu 1 zugegangen sei. Er habe seine GmbH verändern und eine Betriebsaufspaltung vornehmen wollen. Eine geschäftsmäßige Verwendung des Umlagevertragsmusters sei weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen. Sie ergebe sich auch nicht aus der Einlassung des Beklagten zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht. Zutreffend habe das Landgericht schließlich auch festgestellt, dass ein Schaden des Zedenten nicht bewiesen sei.
Nach Hinweisen des Senats tragen die Beklagten ergänzend vor:
Der Vortrag des Klägers, Anlass des streitgegenständlichen Umlagevertrages sei die Empfehlung des Beklagten zu 1 gewesen, Sozialleistungen zu verkürzen, sei unsubstantiiert, werde bestritten und könne gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden. Die Annahme des Klägers, dass die Lohnkosten für Arbeitnehmer in Betrieben der Bauwirtschaft höher seien als die Lohnkosten für Arbeitnehmer, die lediglich baunah arbeiteten, berücksichtige nicht die Gegenleistungen der Zusatzversorgungskasse. Der Unternehmer spare bei schlechtem Wetter Lohnzahlungen, welche durch die Zusatzversorgungskasse aufgefangen würden. Außerdem gewähre die Zusatzversorgungskasse Rentenbeihilfen. Im Übrigen wäre es gar nicht nötig gewesen, zur „Verkürzung“ von Sozialabgaben bei einzelnen Mitarbeitern die Spedition- und Transportleistungen auf die K zu übertragen, da Gegenstand des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin nach den eigenen Angaben des Klägers die Durchführung von Erdbaumaßnahmen, der Baustoffgroßhandel und die Durchführung von Transporten im Nahverkehr gewesen sei. Der Grund für die Aufteilung der Unternehmen sei einzig und allein das Bemühen des Zedenten gewesen, seine Vermögensgegenstände einer möglichen Insolvenz der GmbH vorzeitig zu entziehen und sie in sein Privatvermögen zu verlagern. Bestätigt werde dies dadurch, dass der Zedent noch kurz vor der Insolvenz der GmbH verschiedene Fahrzeuge aus deren Vermögen an seinen Vater und Dritte veräußert habe. Der Beklagte zu 1 habe den Zedenten im Rahmen seiner steuerlichen Beratung darauf hingewiesen, dass das Institut der Betriebsaufspaltung zu beachten sei.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und der Streithelfer nebst Anlagen verwiesen.
B. Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
I.
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend Schadensersatzansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht des Zedenten gemäß §§ 611, 280 BGB bzw. gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verneint. Die mit der Berufung vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Beurteilung. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte zu 1 den Text des Umlagevertrages zwischen der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin und der K vom 2.1.2001 (Anlage TW 3) entworfen oder dem Zedenten lediglich ein Vertragsmuster mit dem Hinweis überreicht hat, er müsse das Muster mit einem Anwalt erörtern und auf seine persönlichen Verhältnisse anpassen. Offen bleiben kann auch, ob die Gründung der K und die Betriebsaufspaltung auf Initiative des Beklagten zu 1 zur Verkürzung von Sozialabgaben oder auf Initiative des Zedenten mit dem Ziel, der GmbH im Vorgriff auf eine mögliche Insolvenz Vermögen zu entziehen, erfolgt ist.
1. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art 1 § 1 Abs. 1 RBerG scheidet schon deshalb aus, weil die Empfehlung des nach Behauptung des Klägers vom Beklagten zu 1 vollständig formulierten Umlagevertrages keine Rechtsberatung war, die nach dem bis 30.6.2008 gültigen Art 1 § 1 Abs. 1 RBerG i. d. F. v. 31.8.1998 verboten war. Die Empfehlung war vielmehr durch das Nebengeschäftsprivileg des Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG i. d. F. vom 31.8.1998, der bis 30.6.2002 gültig war, gedeckt.
Nach Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG steht den Vorschriften des RBerG nicht entgegen, dass Steuerberater in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Steuerberaters in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgerecht erledigt werden können. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt.
Hintergrund des streitgegenständlichen Umlagevertrages war die Ende 2000/Anfang 2001 verwirklichte Betriebsaufspaltung, bei der Werkstoffe und Maschinen der Insolvenzschuldnerin auf die zu diesem Zweck gegründete K mit dem Ziel übertragen wurden, dass ab 1.1.2001 die K für die Insolvenzschuldnerin die logistischen Tätigkeiten und alle anfallenden Aufträge und Aufgaben erledigte. Es kann unterstellt werden, dass, wie der Kläger behauptet, der Beklagte zu 1 dieses Konzept zur Verkürzung von Sozialaufgaben entwickelt und dem Zedenten vorgeschlagen hatte. Mit Ausnahme der Erstellung des Umlagevertragsentwurfs beschränkte sich die Tätigkeit auf eine betriebswirtschaftliche Beratung, die über die Hilfeleistung in Steuersachen hinaus zu den Aufgaben eines Steuerberaters gehört, weil die steuerliche Beratung ohne die Berücksichtigung von betriebswirtschaftlichen Lösungen oft nicht möglich ist (Gehre/von Borstel, StBerG, 5. Auflage, § 33 Rdn. 1). Der Kläger hat nicht behauptet, dass der Beklagte zu 1 an der Ausarbeitung der Verträge zur Herbeiführung der Betriebsaufspaltung mitgewirkt hat. Der streitgegenständliche Umlagevertrag wurde erst in Folge der Betriebsaufspaltung notwendig, und zwar aus steuerlichen Gründen, denn zur Vermeidung von steuerschädlichen verdeckten Gewinnausschüttungen i. S. v. § 8 Abs. 3 KStG der Insolvenzschuldnerin an den Zedenten als Inhaber der K mussten klare und eindeutige Vereinbarungen über das Entgelt, das die Insolvenzschuldnerin für Leistungen der K zu entrichten hatte, getroffen werden (FG Köln, Urt. v. 22.8.2007, 13 K 647/03, DStRE 2008, 696 zur Managementgebühr). Dass der Beklagte zu 1 dem Zedenten den Umlagevertrag aus steuerlichen Gründen empfohlen hatte, hat nicht nur der Beklagte zu 1 anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht angegeben, sondern auch der als Zeuge vernommene Zedent bestätigt, und zwar mit seiner Aussage „Er hat mir erklärt, man bräuchte ja eine Rechtfertigung für die Zahlungen, die da zwischen den Unternehmen fließen, für die Steuer. Das habe ich auch eingesehen.“ Die Regelungen im Umlagevertrag beschränkten sich auf das zur Vermeidung von steuerschädlichen Gewinnausschüttungen Notwendige. Die nach Behauptung des Klägers durch den Beklagten zu 1 vorgenommene Formulierung stellt eine rechtliche Bearbeitung dar, die mit der Steuerberatung in unmittelbarem Zusammenhang stand und zur sachgemäßen Erledigung der Steuerberatung notwendig war. Der Einwand des Klägers, die Grenze zur unerlaubten Rechtsberatung werde in der Regel überschritten, wenn es nicht bei der allgemeinen Unterrichtung über rechtliche Gestaltungen bleibt, sondern der Steuerberater Vertragsentwürfe erstellt (so auch Gehre/von Borstel, a. a. O. § 33 Rdn. 11), mag zwar im Allgemeinen zutreffen, nicht jedoch für den streitgegenständlichen Umlagevertrag, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein aus steuerlichen Gründen und nicht aus sonstigen allgemein rechtlichen Gründen - insbesondere nicht zur Vermeidung einer Inanspruchnahme des Zedenten aus §§ 143, 133, 134 InsO - schriftlich fixiert wurde.
Würde man mit dem Kläger annehmen, dass der Beklagte zu 1 allein schon mit der Formulierung des streitgegenständlichen Umlagevertrages die Grenze zur unerlaubten Rechtsberatung überschritten hätte, wäre der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG wegen fehlender Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden zu verneinen.
Die Haftung des Steuerberaters, der durch Formulierung eines Vertrages die Grenzen der unerlaubten Rechtsberatung überschreitet, ist nicht strenger als die eines Anwalts, der die Formulierung aufgrund der ihm erlaubten Rechtsberatung übernommen hätte. Ein Anwalt, der an Stelle des Beklagten zu 1 den streitgegenständlichen Umlagevertrag entworfen hätte, könnte vom Kläger aber ebenfalls nicht wegen mangelhafter Beratung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Der Anwalt hätte zwar nicht nur die steuerlichen Aspekte des Umlagevertrages, sondern auch beachten müssen, dass der Zedent nicht Gefahr läuft, bei Umsetzung des Vertrages im Falle der Insolvenz der GmbH gemäß §§ 143, 133, 134 InsO in Anspruch genommen zu werden. Diese Gefahr hätte jedoch bei ordnungsgemäßer Umsetzung des Vertrages nicht bestanden. Der streitgegenständliche Umlagevertrag war vielmehr „insolvenzfest“. Hiervon sind auch die Urteile des LG Düsseldorf vom 4.10.2005 (10 O 420/04) und des OLG Düsseldorf vom 19.10.2006 (I-12 U 238/05) ausgegangen. Beide stützen die Verurteilung des Zedenten gemäß §§ 143, 134 InsO in erster Linie darauf, dass die im Umlagevertrag vereinbarte Abrechnung vom Zedenten nicht vorgenommen wurde. Das OLG leitet hieraus zusätzlich eine Haftung des Zedenten aus §§ 143, 133 Abs. 2 InsO her. Hätte die K wie in dem schriftlichen Umlagevertrag vorgesehen war (vgl. dazu die Auslegung des LG Düsseldorf auf Seite 7/8 des Urteils vom 4.10.2005 - 10 O 420/04 -, die vom OLG Düsseldorf im Urteil vom 19.10.2006 - I-12 U 238/05 - bestätigt wurde), die Pauschalen auf der Grundlage von ihr jährlich vorzulegender Budgetunterlagen, aus denen sich die einzelnen Kostenanteile ergaben, zur Sicherstellung des vereinbarten Unternehmerlohns geleistet und am Ende eines jeden Geschäftsjahres die auf die jeweiligen für die Insolvenzschuldnerin erledigten Bauprojekte entfallenden Kosten abgerechnet, wären die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an sie weder gemäß § 134 InsO als unentgeltliche Leistung noch gemäß § 133 Abs. 2 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger anfechtbar gewesen. Die Unentgeltlichkeit i. S. v. § 134 InsO wäre dann zu verneinen gewesen, weil den Abschlagszahlungen der Insolvenzschuldnerin entsprechende Forderungen der K gegenüber gestanden hätten. Die Gläubigerbenachteiligung i. S. v. § 133 Abs. 2 InsO wäre dann zu verneinen gewesen, weil nicht feststellbar gewesen wäre, dass die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin den Wert der ihr gegenüber von der K erbrachten Leistungen überstiegen. Die vom Kläger im Senatstermin vom 22.3.2011 herangezogenen Ausführungen des 12. Zivilsenats des OLG Düsseldorf auf Seite 9 Abs. 2 des Urteils vom 19.10.2006 ergeben nichts anderes. Unentgeltliche Leistungen hat der 12. Zivilsenat an dieser Stelle nur hilfsweise für den - von ihm nicht festgestellten - Fall angenommen, dass die Parteien des Umlagevertrages eine Abrechnung nicht vereinbart hätten. Eine solche Fallgestaltung ist aber gerade nicht feststellbar.
Ein Anwalt wäre angesichts des unmissverständlichen Wortlautes des Vertrages nicht verpflichtet gewesen, den Zedenten zusätzlich mündlich zu belehren, dass er die im Vertrag vorgesehene jährliche Abrechnung der Kosten unbedingt vornehmen müsse. Er wäre auch nicht verpflichtet gewesen, die Einhaltung des Vertrages durch den Zedenten zu überwachen.
2. Die Beklagten haften für den geltend gemachten Schaden auch nicht gemäß §§ 611, 280 BGB, denn der Beklagte zu 1 hat keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt.
a. Der Beklagte zu 1 war nicht verpflichtet, ungefragt auf ein etwaiges Problem der Insolvenzanfechtung hinzuweisen, weil dieses Problem nicht von seinen Pflichten als Steuerberater erfasst wurde. Der Mandant kann von einem Steuerberater nicht erwarten, dass dieser Kenntnisse auf dem Rechtsgebiet der Insolvenzanfechtung hat. Der Beklagte zu 1 war daher auch nicht verpflichtet, den Zedenten darauf hinzuweisen, er möge sich wegen der Problematik der Insolvenzanfechtung vorsorglich von einem Rechtsanwalt beraten lassen (vgl. auch Senat Urteil vom 9.3.2010, I-23 U 113/09 zum unterlassenen Hinweis eines Steuerberaters darauf, dass die von ihm vorgeschlagene steuerliche Gestaltung einer Betriebsaufspaltung eine Haftung des Gesellschafters nach den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital auslösen könnte; die Entscheidung des Senats ist bestätigt worden durch Beschluss des BGH vom 9.12.2010, IX ZR 18/10).
b. Der Beklagte zu 1 war auch nicht verpflichtet, den Inhalt des Umlagevertrages dem Zedenten gegenüber mündlich zu erläutern. Die Notwendigkeit der jährlichen Abrechnung ergab sich hinreichend deutlich aus dem Vertrag und wurde vom Zedenten auch richtig verstanden. Letzteres ergibt sich aus dessen Aussage vor dem Landgericht: „ Wenn mir das Gericht sagt, ich sei eben so verstanden worden, dass die monatlichen Pauschalen als eine Art Grobabrechnung erfolgen, später aber eine Feinabrechnung erfolgen sollte, so sage ich: Da bin ich richtig verstanden worden. Es mussten ja die Dienst- und Fahrleistungen der K gegenüber der GmbH abgerechnet werden.“
c. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 gegenüber dem Zedenten abweichend von den Regelungen im Umlagevertrag mündlich zum Ausdruck gebracht hat, er brauche die Leistungen der K gegenüber der Insolvenzschuldnerin nicht abzurechnen. Der von ihm benannte Zeuge K (Zedent) hat seine Behauptung nicht bestätigt, sondern hierzu auf die Frage des Landgerichts geantwortet: „Das weiß ich nicht, das kann ich Ihnen nicht beantworten. Ich habe mich um die steuerlichen Belange ja nicht gekümmert. Meines Wissens hat Herr G so etwas nicht gesagt. Jedenfalls weiß ich es nicht.“ Auf Nachfrage des Klägervertreters hat er lediglich ergänzt: „Nein, Herr G hat mir nicht gesagt, ich müsste am Ende des Jahres abrechnen.“ Die vom Kläger und seinen Streithelfern herangezogene Aktennotiz des Beklagten zu 1 vom 12.7.2005 (GA 293) und die darin vom Beklagten zu 1 geäußerte Meinung, die Vereinbarung pauschalierter monatlicher Zahlungen vor dem Hintergrund einer Budgetvereinbarung habe den Vertragsparteien eine Leistungsabrechnung im Detail ersparen sollen, reicht zum Nachweis seiner Behauptung einer vom schriftlichen Vertrag abweichenden mündlichen Belehrung durch den Beklagten zu 1 nicht aus. Dabei kann unterstellt werden, dass die Aktennotiz die Auffassung des Beklagten zu 1 über die Auslegung des Umlagevertrages wiedergibt, denn diese Auffassung lässt nicht zwingend darauf schließen, dass der Beklagte zu 1 den Zedenten mündlich darauf hingewiesen hat, dass der Umlagevertrag abweichend von seinem Wortlaut keine Abrechnung der Leistungen der K erfordere. Einem solchem Rückschluss steht entgegen, dass - nach der Behauptung des Klägers - der Beklagte zu 1 den Umlagevertrag formuliert haben soll. Wenn der Beklagte zu 1 von vornherein eine Abrechnung für überflüssig gehalten haben sollte, hätte es nahegelegen, den Umlagevertrag anders zu formulieren.
d. Der Beklagte zu 1 war auch nicht verpflichtet, den Zedenten zur Abrechnung der Leistungen der K gemäß dem Umlagevertrag anzuhalten. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn für ihn erkennbar gewesen wäre, dass aufgrund unzureichender Umsetzung des Umlagevertrages die Gefahr bestand, dass das Finanzamt die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die K als verdeckte Gewinnausschüttungen bewerten könnte. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Vortrag des Klägers. Nach den nicht bestrittenen Angaben des Beklagten zu 1 anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht hat das Finanzamt trotz Betriebsprüfung keine verdeckten Gewinnausschüttungen festgestellt. Ein etwaiges pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten zu 1, den Zedenten auf die Einhaltung des Umlagevertrages hinzuweisen, würde im Übrigen nur eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz etwaiger Steuernachteile begründen, nicht dagegen eine Pflicht der Beklagten zum Ersatz des streitgegenständlichen Schadens des Zedenten aus der Inanspruchnahme nach § 143 InsO nach erfolgreicher Anfechtung der Zahlungen der Insolvenzschuldnerin gemäß §§ 134, 133 Abs. 2 InsO. Der streitgegenständliche Schaden fällt nach dem Schutzzweck der vorgenannten Hinweispflicht des Beklagten zu 1 nicht in deren Schutzbereich. Eine Pflichtverletzung kann aber nur zum Ersatz der Schäden führen, deren Vermeidung die verletzte Pflicht bezweckt (BGH Urt. v. 13.2.2003, NJW-RR 2003, 1035).
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.